Oleh: Naupal Al Rasyid, SH, MH (Direktur LBH Fraksi ’98)
Pemerintah telah resmi memberlakukan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) Nasional UU No. 1 Tahun 2023 dan Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP) baru UU No. 20 Tahun 2025 secara efektif mulai Jumat, 2 Januari 2026, ini menandai transisi hukum pidana Indonesia dan meninggalkan warisan kolonial. Meskipun masih ada perdebatan, terutama mengenai penghinaan presiden atau lembaga negara (vide, Pasal 218 KUHP jo. Pasal 240 KUHP) dan larangan seks di luar nikah atau zina (vide, Pasal 411 KUHP jo. Pasal 413 KUHP) karena dianggap membatasi kebebasan berekspresi. Namun, pemerintah menekankan pentingnya melindungi martabat negara dan individu dengan syarat delik aduan untuk zina dan penghinaan presiden agar tidak disalahgunakan. Pemberlakuan KUHP dan KUHAP baru merupakan tonggak penting reformasi hukum pidana Indonesia. Transisi ini, tidak hanya menyangkut perubahan norma tetapi juga perubahan paradigma penegakan hukum pidana yang berorientasi pada perlindungan hak asasi manusia, keadilan restoratif, dan due process of law (Arief, Barda Nawawi, 2016). Pada tataran inilah, hakim harus menemukan hukum yang kemudian menggunakan untuk menyelesaikan kasus-kasus hukum yang dihadapinya dalam menyelesaikan adanya perselisihan tafsir antara KUHP dan KUHAP baru dengan kepastian hukum dan keadilan.
Memperhatikan ketentuan Pasal 5 ayat (1) UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman yang menyatakan, “hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.” Karena itu, hakim wajib turut serta dalam menentukan hal yang merupakan hukum atau yang bukan merupakan hukum. Hakim terkadang harus membuat aturan hukum (judges making law) dan judicial activism yang dipergunakan untuk menyelesaikan suatu sengketa dengan menciptakan hukum (judge made law). Untuk dapat mengisi kekosongan hukum dalam mencapai keadilan dalam masyarakat, karena perkembangan hukum diusahakan dapat mengikuti masyarakat berkembang lebih cepat (ubi societas ibi ius).
Fungsi hakim dalam melaksanakan tugas, sering menggunakan metode ini yang kemudian dikenal dengan istilah penemuan hukum (rechtsvinding) dan penciptaan hukum (rechtschepping). Metode berpikir yuridis penemuan hukum (rechtsvinding) adalah proses di mana hakim atau aparat penegak hukum lainnya menciptakan atau menemukan hukum saat menerapkan aturan umum pada kasus konkret, terutama jika aturan yang ada tidak jelas, ambigu, atau bahkan tidak ada sama sekali. Sering kali menggunakan metode interpretasi, analogi, atau konstruksi untuk mengisi kekosongan hukum dan mencapai keadilan. Ini adalah pembentukan hukum yang dilakukan di luar proses legislasi formal, di mana hakim secara aktif mencari nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup di masyarakat untuk menyelesaikan sengketa. Sedangkan, penciptaan hukum (rechtschepping) adalah proses pembentukan aturan yang mengatur perilaku manusia, utamanya dilakukan oleh lembaga legislatif (pembentuk undang-undang) untuk menciptakan hukum (rechtsvorming). Tetapi juga bisa oleh hakim melalui penemuan hukum (rechtsvinding) saat ada kekosongan dan ketidakjelasan hukum atau bahkan penciptaan hukum (rechtschepping) ketika hukum benar-benar tidak ada. Hukum lahir karena manusia hidup bermasyarakat dengan kepentingan beragam, membutuhkan fasilitator untuk keadilan, dimulai dari norma adat di masa lalu hingga sistem perundang-undangan formal saat ini.
Menurut Scholten (Anton Freddy Susanto, 2005), penemuan hukum (rechtsvinding) berbeda dengan penerapan hukum (rechtstoepassing) karena di sini ditemukan sesuatu yang baru. Penemuan hukum dapat dilakukan baik melalui penafsiran, atau analogi, maupun penghalusan hukum (rechtsvervjining). Penegakan hukum tidak hanya dilakukan dengan logika penerapan hukum yang mengandalkan penggunaan logika (een hanteren van logische figuren), melainkan melibatkan penilaian, memasuki ranah pemberian makna. Melalui silogisme dan kesimpulan logis, tidak akan ditemukan sesuatu yang baru, seperti yang dikehendaki oleh penemuan hukum. Jika, hakim memutus suatu kasus berdasarkan hak dan kewajiban yang sudah ada (preexisting right and obligation), maka hakim tidak lebih dan tidak kurang hanya sebagai robot. Karena hakim bukan robot, tetapi manusia maka hakim dapat membuat peraturan baru. Jadi, bukan hanya badan legislatif dan eksekutif yang membuat hukum, tetapi juga badan yudikatif.
Dalam hal itu, hakim telah melakukan penemuan hukum dan sekaligus melakukan pembentukan hukum. Menurut Sudikno Mertokusumo (1996), istilah penciptaan hukum (rechtsschepping) kurang tepat, karena memberi kesan bahwa hukumnya itu sama sekali tidak ada, kemudian diciptakan dari tidak ada menjadi ada. Hukum bukanlah selalu berupa baik tertulis maupun tidak, tetapi dapat juga berupa perilaku atau peristiwa. Di dalam perilaku itulah harus diketemukan atau digali kaidah atau hukumnya. Ketentuan Pasal 5 ayat (1) UU Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan kehakiman disebutkan bahwa Hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum serta rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat atau penemuan hukum (rechtsvinding).
Untuk itu, pemberlakuan KUHP dan KUHAP baru sebagai peraturan perundang-undangan tidak mungkin mencakup semua peristiwa selengkap- lengkapnya dan sejelas-jelasnya. Perlu adanya penemuan hukum (rechtsvinding) dan penciptaan hukum (rechtschepping) oleh hakim, di samping dapat melakukan penemuan hukum juga dimungkinkan membentuk hukum. Kalau hasil penemuan hukumnya itu, kemudian merupakan yurisprudensi tetap yang diikuti oleh para hakim dan merupakan pedoman bagi masyarakat, yaitu putusan yang mengandung asas-asas hukum yang dirumuskan dalam peristiwa konkrit, tetapi memperoleh kekuatan berlaku umum. Untuk satu putusan dapat sekaligus mengandung dua unsur, yaitu di satu pihak putusan merupakan penyelesaiana atau pemecahan suatu peristiwa konkrit dan di pihak lain merupakan peraturan hukum untuk waktu mendatang.
Pada masa transisi yang dapat menimbulkan turbelensi (pergeseran) hukum, maka peran hakim harus menggunakan logika yang tinggi dan berpikir progresif serta benar-benar menegakkan hukum sesuai dengan nilai-nilai yang berkembang di dalam masyarakat. Hakim bukan lagi les bouches, qui prononcent les paroles de la loi (mulut yang mengucapkan kata-kata undang-undang). Melainkan, kini berperan lebih aktif sebagai penafsir, penemu hukum (rechtsvinding) dan penegak keadilan yang harus menggali nilai-nilai hukum yang hidup di masyarakat. Bukan hanya menerapkan hukum secara kaku, terutama saat hukum tidak jelas atau ada celah, agar hukum relevan dan dapat melayani masyarakat. Oleh sebab itu, hukum menjadi tajam dan dapat menyelesaikan permasalahan di dalam masyarakat. Jika demikian, penegakan hukum seharusnya hakim berpegang teguh pada prinsip bahwa hukum adalah untuk manusia, bukan manusia untuk hukum. Setelah itu, hakim harus senantiasa mengedepankan nilai keadilan dari pada kepastian hukum dalam masyarakat, sehingga harus selalu mengikuti dinamika perubahan yang ada dalam pemberlakuan KUHP dan KUHAP baru.
